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  代孕在职场遇到的法律问题有哪些?代孕如何在职场维护自己的合法权益?根据《劳动合同法》第4条的规定,用人单位应当通过依法制定的规章制度对劳动者申请病假的形式、提交的证明材料、审批权限等请假程序进行规定,行使用工管理权。

  1、公司是否可以代孕女职工请病假程序不符合员工手册规定为由不批准病假?

  我国法律法规并未对劳动者申请病假的程序作出规定,根据《劳动合同法》第4条的规定,用人单位应当通过依法制定的规章制度对劳动者申请病假的形式、提交的证明材料、审批权限等请假程序进行规定,行使用工管理权。

  女职工代孕后以身体不适等为由,向用人单位申请休病假,但是没有及时履行请假手续,而在事后补交请假单和诊断证明书,存在不完全符合员工手册规定的情形,用人单位是否可以不批准病假呢?考虑到我国的法律法规和司法实践中存在对于代孕女职工给予特殊保护和倾向照顾的情况,如果代孕女职工已经通过电子邮件、OA系统、微信、短信、QQ等向公司提交了请假申请单和诊断证明书扫描件,且事后能够提交诊断证明书原件的,在司法实践中倾向于认定为员工合理履行了请假手续,用人单位应当按病假处理而不能按旷工处理。因此,用人单位仅以代孕女职工请假程序不符合员工手册规定为由不批准病假,存在被认定违法的风险。

  2、代孕女职工医疗期满后继续申请病假公司是否可以不批假?

  《劳动法》和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》对劳动者患病的医疗期作出了相关规定,医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限,并且根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,可以给予患病职工三个月到二十四个月的医疗期。

  根据《劳动合同法》第40条第(一)项规定,劳用艾灸灸肚脐眼助孕动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。但是,根据《劳动合同法》第42条的规定,上述规定不适用于“三期”女员工。因此,在代孕和哺乳期内,只要女职工提交了合法有效的病假证明,劳动关系就不能以医疗期满为由解除,且公司必须充分保障其休病假的权利,不批病假、缩短病假时长都是不合法的。

  3、公司按照代孕女职工本人基本工资的一定比例支付病假工资是否合法?

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  根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定,职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内支付病假工资,但不能低于最低工资标准的80%。根据《劳动合同法实施条例》第14条规定,劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行。因此,公司支付给代孕女职工的病假工资标准不应低于劳动合同履行地的最低工资标准的80%。以北京为例,公司支付给代孕女职工的病假工资标准不低于北京2015年最低工资标准的80%即1376元(不含个人应当缴纳的社保和住房公积金)即为合法。

  4、关于公司是否可以代孕女职工不胜任工作为由调岗降薪或解除劳动合同?

  《女职工劳动保护特别规定》规定,用人单位不得因女职工代孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工在代孕不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。根据《劳动合同法》第40条第(二)项规定,劳动者不胜任工作的用人单位可以调整工作岗位,但是用人单位应当对劳动者不能胜任工作承担举证责任,包括用人单位制定明确的岗位职责、考核标准并告知劳动者的相关证据,以及用人单位对劳动者进行定期考核并将考核结论告知劳动者的相关证据。

  如果用人单位证明劳动者不能胜任工作进行调岗后,劳动者再次被证明不胜任新的工作的,用人单位才能依据《劳动合同法》第40条益生菌粉能够助怀孕有帮助吗第(二)项规定解除劳动合同。但是,根据《劳动合同法》第42条第(四)项规定,女职工在代孕、产期、哺乳期的,用人单位不得以上述规定解除合同。

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  因此,除非代孕女职工因其代孕不能适应原工作,向公司提供医疗机构的证明要求公司调整工作岗位且公司不能降低其工资外,公司不能以女职工代孕为由进行调岗降薪或解除劳动合同。同时,在女职工处于“三期”期间公司也不能以其不胜任工作为由解除劳动合同,否则公司将面临违法调岗降薪或违法解除劳动合同的风险。

  5、关于公司支付赔偿金后是否可以强行解除与代孕女职工的劳动合同?

  根据《劳动合同法》第48条和第87条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

  根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条和第三条规定,用人湖南省爱心助孕方案单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应赔偿劳动者损失,造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定,用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后,劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资,用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的,用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

  在公司解除理由不合法或未取得充分证据的情况下,公司强行与代孕女职工解除劳动合同的,将被认定为违法解除劳动合同。女职工可以申请仲裁选择请求撤销违法解除劳动合同决定、继续履行劳动合同并要求公司支付处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资损失,或者选择要求公司经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。因此,即使公司愿意支付违法解除劳动合同赔偿金,在女职工仲裁要求继续履行劳动合同的情况下,也无法解除与代孕女职工的劳动合同,并且还将按照其本人应得工资标准赔偿其仲裁诉讼期间的工资损失,对公司极其不利。

  6、关于公司能否与代孕女职工协商一致解除劳动合同?

  根据《劳动合同法》第36条规定,用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。该条款同样适用于代孕女职工,但是公司需要就解除劳动合同的经济补偿金与女职工协商一致。根据《劳动合同法》第47规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

  六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  上述规定仅为法律规定的经济补偿最低标准,在女职工代孕的情况下通常会提出高于上述标准的白胡椒煮鸡蛋助孕偏方经济补偿,公司可以计算至女职工哺乳期满时公司应支付的用工成本,包括工资(含病假工资、产假工资与生育津贴差额等)、年底双薪、奖金、社会保险费、住房公积金、其他福利等,并在该数额以下制定方案与女职工协商解除劳动合同。

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